人單位在與勞動者訂立勞動合同時,應該注意以下幾點:
1.正確行使訂立勞動合同過程中的知情權
勞動合同的訂立是指勞動合同雙方經過相互選擇,確定勞動合同當事人,并就勞動合同的條款進行充分協商,達成一致,從而明確雙方權利、義務和責任的法律行為。為了使勞動合同當事人在締結勞動合同時,能夠對對方有一個比較全面的了解,避免或減少今后勞動爭議的發生,當事人在締約過程中均應享有知情權,并對對方進行充分了解。
勞動者作為弱者,與用人單位相比,本身就有著相對的弱勢,再加上目前我國的勞動力市場是個買方市場,即勞動力的供給遠遠大于需求,這樣就使勞動者的弱勢特征更加明顯。比如,勞動者在求職時,為了得到一份工作,來掙錢維持自己的生計,一方面要面對眾多其他求職者的競爭,另一方面對用人單位提出的對自己不利的要求還得委曲求全。這種情況長期存在的話,就使用人單位滋生出一種對求職者居高臨下的心態,不能平等地對待求職者。通常情況下,求職者在招聘單位的追問下,把自己全部情況如實說出后,招聘單位也本應把自己的情況詳細地告訴求職者才對,但實際情況并非如此,招聘單位的情況、信息對求職者的透明度往往是極低的,有時會拒絕告訴求職者。更有甚者,有些單位還故意發布虛假信息,非法欺騙或非法聘用求職者。
案例
小剛今年大學畢業,正趕上就業形勢非常嚴峻。他好不容易才獲得了一個面試的機會,于是準備妥當后,來參加面試。面試的過程很緊張,面試官問了他很多問題,小剛都一一作答,他看面試官好像很滿意。等到面試官問完所有的問題后,小剛也想了解一下這家公司的情況,比如,公司的業務情況、辦公條件等??墒撬粡堊?,面試官就一副不耐煩的樣子,冷冷地對小剛說:“我沒有時間回答你的問題,你要是不想來我們公司,就請另謀高就,要是想在我們公司干,就回家等通知。你后邊還有二十多個人等著面試呢,我今天上午必須面試完,怎么可能有時間回答你的問題。”小剛只好知趣地告辭了。
針對案例中的這種情況,《勞動合同法》中進一步明確和強化了勞動者在訂立勞動合同方面的知情權,即該法第八條規定,用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況。
綜上所述,保證勞動者在就業時,充分地了解用人單位的情況,保證勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時,真正享受平等、自愿、協商一致的待遇,這對勞動者和用人單位今后履行勞動合同,建立穩定和諧的勞動關系是十分必要的。
用人單位在讓求職者享受知情權時應注意下列問題:
(1)知情權行使的時間是在締約過程之中;
?。?)知情權的范圍是與締結勞動合同有關的信息,用人單位的商業秘密則不屬于知情權的范圍;
?。?)用人單位對其提供的信息,應負有保證信息真實性的義務。
另外,用人單位在實行知情權的時候,要注意不要侵犯求職者的隱私權。如果侵犯了求職者的隱私權,可能會產生一些民事糾紛。現在大家的維權意識都很強,特別是對隱私權比較敏感。
案例
岳某,女,某高校應屆畢業生。最近,她和其他同學一樣,正在為自己畢業后的就業問題發愁。
經學校推薦,她來到某合資企業面試。
憑著自己的實力,岳某一路過關斬將,直到最后一關:與部門負責人單獨面談。應聘時常常會遇到尷尬的事件,以前媒體曾多次報道,同寢室的室友也曾遇到過類似的事情,于是岳某便偷偷帶上自己的微型錄音機。
提問幾個一般性的問題后,中年男考官突然單刀直入:“你有男朋友嗎?”盡管有一定的心理準備,岳某仍有些措手不及,不知如何回答才能讓男考官滿意,她只得硬著頭皮回答:“有。”男考官似乎并不滿足,接下來的一系列問題讓岳某心慌臉熱:“你贊成婚外性行為嗎?”“你現在與男朋友過同居生活嗎?”“今后如果客戶對你提出性要求,你選擇合作還是拒絕?”面對不斷的發問和男考官那咄咄逼人的眼光,岳某只好搪塞應付了事。對岳某的回答,男考官顯然不滿意,意猶未盡的他居然拿起手中的尺子站起來,欲給岳某測量“三圍”。岳某實在無法忍受,抓起背包,氣憤地沖出辦公室。
想到自己的應聘遭遇,岳某仿佛被強迫吞下一只蒼蠅,難受至極。于是,憑借手里的錄音資料,將這家企業的面試情況通過媒體曝了光。
該案例引出了這樣一個問題:難道用人單位可以利用招聘的機會,隨意詢問或了解求職者的一切情況嗎?
與一般民事合同一樣,勞動合同的訂立需經過雙方充分協商,并在協商一致的基礎之上訂立。而一旦訂立,非經雙方協商變更或法定原因,一般不得變更合同內容和解除或終止合同的履行。因此,訂立勞動合同是一件非常嚴肅的事情。為了使勞動合同當事人在締結勞動合同時,能夠對對方有一個比較全面的了解,避免或減少今后勞動爭議的發生,《勞動合同法》對當事人在締約過程中的知情權作出了規定。所謂知情權,簡單地說,就是指勞動合同當事人了解有關信息的權利。
《勞動合同法》中規定,用人單位在招用勞動者時,有權了解勞動者健康狀況、知識技能和工作經歷等情況,勞動者應當如實說明。這一規定,說明用人單位在和勞動者締約過程中享有知情權。
用人單位在行使知情權時,應當明確知道:知情權的范圍是與締結勞動合同有關的信息。一般來說,用人單位可以了解勞動者的健康狀況、學歷、以前的工作經歷、專業知識和工作技能等與從事具體工作有關的情況。求職者的個人隱私,則不屬于知情權的范圍。
上述案例中,男考官利用招聘的機會,詢問和了解岳某對婚外性行為的看法和態度,超出了其知情權的范圍。這些問題不但與締結勞動合同無關,而且觸犯了岳某的個人隱私。因此,岳某完全有權在面試中,拒絕回答這些問題。當然,岳某通過媒體將此事向社會曝光,也是作為弱者的勞動者,在無奈的情況下,采取的抵制、教訓用人單位,以及與用人單位的這種超越權限行為進行斗爭的方式之一。
另外,需要提醒用人單位注意的是:知情權行使的時間是在締約過程之中,勞動合同尚未訂立,勞動者和用人單位為了締結勞動合同而相互了解對方。沒有締約意愿的人無權了解他人的各方面情況。
我們提醒用人單位在招聘過程中要注意有關知情權的以下幾個問題:
?。?)用人單位履行知情權的義務必須在訂立勞動合同前。
?。?)勞動者履行知情權的義務必須在用人單位招用之時。
?。?)勞動者在訂立勞動合同前,對用人單位相關的制度、勞動條件、勞動報酬,這幾個關鍵信息,應當予以充分的了解。如果用人單位沒有將這幾個關鍵信息告知勞動者,那么,就會產生勞動者不受單位規章制度約束的法律后果。
?。?)用人單位在招用勞動者時,對勞動者的健康狀況、知識技能和工作經歷,這幾個主要關鍵信息應當予以充分的了解。如果勞動者沒有如實地向用人單位告知這幾個主要的關鍵信息,或者有虛假情況,那么,對勞動者帶來的將是被解除勞動合同的法律后果。
所以,知情權的享有必然會產生知情權的使用,即由知情權所產生的權利和義務,常見的結果往往是解除勞動合同。由于在實際操作過程中,對責任承擔的劃分難度比較大,比如應聘者勞動關系的狀況,特別是外地人的勞動關系狀況,用人單位不可能非常準確地了解。因此,為避免或減少用人單位和勞動者因知情權所產生的勞動爭議,我們建議用人單位在雙方訂立勞動合同前,以書面形式告知對方相關的信息,并予以保存,以便在發生勞動爭議時有充分的證據。
2.勞動合同應采用書面形式訂立
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議,也是維護勞動者和用人單位合法權益的法律保障;勞動合同可以對勞動內容和法律未盡事宜作出詳細、具體的規定,使雙方明了權利和義務,促進雙方全面履行合同,防止因一方違約而給另一方帶來損失;勞動合同在發生勞動爭議時也是解決糾紛的重要證據,使用人單位和勞動者解決糾紛更為便利,降低爭議解決成本和社會耗損費用。因此,簽訂一份完備、公平合理的勞動合同對于企業和員工來說都很重要。
目前,大部分企業都能按照《勞動法》的要求,與員工訂立勞動合同,但仍有少數企業,尤其是私營企業,為了省事,不和員工訂立勞動合同。因此,員工的工作內容沒有一個明文的約定,全憑老板的興趣,每天給員工派活兒,派到什么活兒,員工就得干什么活兒,員工們對此意見很大。讓員工更難以接受的是,企業經濟效益好時,老板還能保證發給員工曾經口頭許諾過的工資數額,但效益稍有波動,就降低員工工資,使得員工十分不滿,甚至跟企業產生工資糾紛。因為企業與員工沒有簽訂書面勞動合同,所以在處理員工的工資糾紛時就缺乏依據,雙方為此事長期爭執不下,影響了企業的生產秩序。
在用人單位與勞動者建立勞動關系的同時,應當訂立勞動合同。在現實工作中,某些用人單位往往從自己的角度出發,為了所謂的方便或其他目的故意不與勞動者簽訂勞動合同。最近,在某些地區進行的勞動執法檢查中發現,用人單位不和勞動者訂立勞動合同的違法現象,仍具有一定的代表性。
《勞動合同法》第七條規定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”第十條規定:“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。……用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。”
根據上述規定,用人單位自招用勞動者從事勞動合同約定的工作之日起,勞動關系即確立。雙方就可以按照約定享受權利和履行義務,接受勞動法律、法規的約束。同時,對于與本單位建立勞動關系的勞動者,用人單位還應當建立職工名冊,以備勞動行政部門查看。職工名冊一般包括勞動者的姓名、性別、民族、出生年月、文化程度、職務或技術職稱等內容。建立職工名冊,對于用工管理、用工統計等都有著很大的幫助,同時也便于勞動行政部門行使勞動監察職責。
我國《勞動法》和《勞動合同法》均明確規定,勞動合同應當以書面形式訂立。用書面形式訂立勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據可查,一旦發生爭議時,便于查清事實,分清是非,也有利于主管部門和勞動行政部門進行監督檢查。另外,書面勞動合同能夠加強合同當事人的責任感,促使合同所規定的各項義務能夠全面履行。與書面形式相對應的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據,隨意性大,容易發生糾紛,且難以舉證,不利于保護當事人的合法權益。
《勞動合同法》首先規定勞動合同應當以書面形式簽訂,然后又根據目前國內多種形式用工的實際情況,對訂立勞動合同的形式作出特別規定,作為例外情形。比如,近幾年各地出現的非全日制用工形式是國家制定《勞動法》時所沒有的,對于簽訂非全日制勞動合同應當采用什么形式,《勞動法》沒有直接規定,需要按照實際需要創制新的規定。從非全日制用工形式所具有的靈活性、簡易性等特點看,《勞動合同法》規定,可以采用口頭協議的形式建立勞動關系。但是,這樣的規定只能是一種“特殊規定”,而用人單位凡是與勞動者訂立全日制勞動合同的,合同都必須采用書面形式。
案例
馬先生在一家外資公司工作,工資很高,工作環境也不錯,一切都令他滿意。
但唯獨一件事讓馬先生放心不下。那就是:進入公司工作后,馬先生跟公司要求簽訂勞動合同,可是公司領導卻說:“你是急聘進來的,公司計劃要到兩個月后才大批招人,現在只跟你一個人簽了合同,不好管理,等到兩個月后跟成批進來的員工一起簽吧。”
馬先生只好等??墒莾蓚€月后,公司領導又說:“這次招的人都是工人,工作性質跟你不一樣,等到管理人員續訂勞動合同時,再……”
后來雖然馬先生多次要求公司和他簽訂勞動合同,但公司一直以種種理由進行推托,致使馬先生和該公司始終未簽訂勞動合同。一年過去了,公司和馬先生還是沒有簽訂勞動合同。
不難看出,上述案例中企業的做法是違反《勞動合同法》的。
應該說,現實中大多數用人單位都能夠遵守《勞動法》及《勞動合同法》的規定,與勞動者簽訂書面的勞動合同,但也有一些用人單位無視法律的規定,就像上述案例中的企業那樣,不與勞動者簽訂書面的勞動合同,使得部分勞動者在與企業發生勞動爭議時,往往因為拿不出勞動合同,而無法維護自己的合法權益。為了維護勞動者的合法權益,保證我國勞動合同制度的順利實施,《勞動合同法》第十條規定:“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”
在這個規定中,法律考慮到了企業的實際操作的需要,給予了雙方當事人可以在建立勞動關系之日起一個月內的勞動合同簽訂期限。這種合理的操作期限,使得用人單位如果在一個月內還沒有與勞動者簽訂書面勞動合同,就要受到相應的懲罰,《勞動合同法》第八十二條規定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。”相信這種懲罰力度,足可以讓用人單位對簽訂書面勞動合同重視起來?!秳趧雍贤ā返谑臈l第三款還規定:“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”
對照上述規定,案例中的企業由于與馬先生建立勞動關系一年后,還沒有簽署書面勞動合同,馬先生可以根據這一事實,結合《勞動合同法》的規定,要求企業向自己支付兩倍的工資,并依法可視為自己已經與該企業訂立了無固定期限勞動合同。
用人單位應當認真掌握和理解《勞動合同法》關于訂立勞動合同的規定,特別要記住下列三點:
?。?)用人單位自用工之日起一個月內必須與勞動者訂立勞動合同;
?。?)勞動合同必須以書面形式訂立,如果在一個月的時間內訂立的是口頭的勞動合同,也是違法的,要依法承擔法律責任;
?。?)如果用人單位自用工之日起超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,直接適用無固定期限勞動合同的有關規定。
3.禁止設定擔保和收取抵押金
《勞動合同法》中有禁止設定擔保和收取抵押金的規定。就是說,用人單位招聘勞動者時,不得讓勞動者提供擔保,或者繳納抵押金。
很多用人單位擔心,由于不了解招進來的員工,萬一這個員工在工作當中犯錯誤,給本單位造成巨大損失,而這個員工又一走了之,不賠償用人單位的損失,用人單位該怎么辦呢?所以,現在很多用人單位都要求員工繳納一定數額的抵押金,等員工離開本單位時再返還給他,甚至有的用人單位還支付抵押金的利息,只求降低風險。
案例
與小馬簽訂勞動合同的公司效益很好,所以勞動合同條款也比較苛刻,約定員工進門先要交2000元押金。小馬跟公司簽訂了為期5年的勞動合同,也把押金交齊了。可是過了一年,小馬感到在這個公司工作,自己不能有更好的發展,于是提出了提前解除勞動合同的書面申請。公司同意了他的申請,但告知小馬要沒收他的2000元押金。
小馬找到經理問為什么。
經理說道:“我們是公司,有自己的規章制度,你作為公司職工,就該遵守。當初你跟公司簽約,就等于是承認我們的規章制度,現在當然要受它的約束。更何況這個規定也寫到了勞動合同里面,勞動合同可是你親筆簽署的。難道現在你提前解除合同,不是違約行為嗎?受點罰也是應該的。”
這樣一來,小馬工作了一年,總收入也就1萬多元,這下卻白白損失了2000元。小馬認為自己違約可以按勞動合同的約定賠償公司損失,公司收取押金的行為不合法,沒收押金更無道理,因此上訴至勞動爭議仲裁委員會,要求退回2000元押金。
本案主要涉及的問題是:當事人約定的風險抵押金條款的效力如何。
目前,一些企業在招用勞動者時要求繳納保證金、風險抵押金等現金或實物,尤其對接觸貴重物品或現金的工作崗位,企業更認為收取員工保證金或抵押金是很有必要的。原因是,企業主往往對新招用的陌生員工有不信任感,擔心萬一遇到不守法的員工,會給企業帶來不可挽回的損失,因此向新員工收取保證金或風險抵押金,可以起到擔保的作用,降低企業的用工風險。
從其他國家的情況看,有些國家的立法,允許企業向員工收取保證金或風險抵押金。例如,瑞士債法(瑞債第三百三十條)規定,為保證勞動者義務的履行,交付保證金與雇主。雇主應將保證金與其營業財產分離,并對受雇人提供擔保,比如提供一定有價證券放于銀行,或在銀行設封閉賬戶。在勞動關系終了后,保證金應退還給員工。雇主至遲應于勞動關系消滅時返還保證金。
我國《勞動法》中,對是否允許企業向員工收取保證金或風險抵押金的問題沒有做具體規定,但勞動部、公安部、全國總工會在《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理切實保障職工合法權益的通知》(勞部發\[1994\]118號)中規定:“企業不得向職工收取貨幣、實物等作為‘入廠押金’,也不得扣留或者抵押職工的居民身份證、暫住證和其他證明個人身份的證件。對擅自扣留、抵押職工居民身份證等證件和收取抵押金(品)的,公安部門、勞動監察機構應責令企業立即退還職工本人。”
面對上述規定,一些企業管理者不理解,為什么要禁止用人單位收取風險抵押金、保證金呢?
從一般合同來看,似乎并沒有禁止的必要,因此只能從勞動合同的特殊性入手去尋找原因。眾所周知,勞動合同的訂立雙方并不是平等的,勞動者始終處于弱勢地位,因此勞動立法的主要目的就是對勞動者提供保護。從勞動合同的訂立來看,處于優勢的用人單位當然希望在合同中訂入對自己最有利的條件,給自己提供最佳保障,而處于劣勢的勞動者顯然只有兩種選擇:要么接受,要么走人。為了改變這種實質上的不平等,就需要勞動立法出面進行干預。用人單位收取押金、保證金就是這樣一個不平等條款,其效力應當予以否定。另外,從社會政策角度來看,押金、保證金條款的危害也是巨大的。我國是一個勞動力大國,目前我國的失業率居高不下,國家也在千方百計地增加就業率。而如果法律對押金、保證金不加以限制的話,那么用人單位必然群起效仿,這樣就會造成相當一部分勞動者因無錢或不愿繳納而失去就業機會。再者,有人提到了訂立押金、保證金條款的擔保作用,對此也不能迷信。因為從實際效果來看,也許治療比疾病本身更糟,比如現實生活中常見的單位負責人收取押金、保證金后攜款逃跑或者合同解除時拒不返還等。即使該條款能夠起到一定的擔保作用,那么勞動者享有的權利由什么來擔保呢?這些都說明,對勞動者的擔保,需要尋求其他更好的辦法,收取押金、保證金絕非最佳選擇。
《勞動合同法》第九條規定:“用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔?;蛘咭云渌x向勞動者收取財物。”這一規定,更明確了我國勞動立法就是要禁止用人單位向勞動者收取保證金或風險抵押金的行為。
通過以上分析可以看出,案例中的企業向小馬收取風險抵押金的行為是違法的,雙方簽訂的勞動合同雖然是雙方當事人自愿的意思表示結果,但根據《勞動合同法》的規定,違反法律、行政法規等強制性規定的,是無效勞動合同;無效的勞動合同,從訂立的時候起,就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的,如果不影響其余部分的效力,其余部分仍然有效。也就是說方當事人關于風險抵押金的合同條款正是因為違反法律、行政法規而導致的無效勞動合同條款。而該條款的無效不影響合同其他條款的效力,因此整個勞動合同是有效的,企業應當將因該合同無效部分取得的風險抵押金2000元返還給小馬。同時,勞動行政部門還可以根據《勞動合同法》第八十四條的規定,對該企業實施行政處罰:“用人單位違反本法規定,扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定,以擔?;蛘咂渌x向勞動者收取財物的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。”